2003年12月至2004年9月，海南亨新药业有限公司与江苏鹏鹞药业有限公司原被告双方就抗癌平丸这一中药保护品种的生产和销售是否侵权，展开了一场诉讼，案件从一审到二审，历经调解判决和裁定，赔偿结果从近300万元最终到0元。两次判决截然不同，令人对中药保护品种仿制的侵权案件投入诸多关注的目光。

　　案件回放--

　　江苏鹏鹞药业有限公司1974年开始研制抗癌平丸，1978年研制成功并通过新药鉴定，1979年开始生产。1995年，亨新公司开始生产抗癌平丸。2000年，亨新公司向国家药监局中药保护办公室申请抗癌平丸为中药保护品种。2002年4月9日，国家药监局向亨新公司颁发了《中药保护品种证书》，保护期7年，即自2002年9月12日到2009年9月12日。在亨新公司申请中药保护品种的同时，鹏鹞公司也于2002年7月18日向国家药监局提出抗癌平丸中药保护品种申请，并于2004年4月15日得到《中药保护品种证书》。

　　亨新公司发现，鹏鹞公司从2002年9月12日到2003年3月15日期间，继续大量生产和低价销售同品种的抗癌平丸，严重冲击了该公司的生产和销售。

　　原被告各执己见--

　　亨新公司认为，根据《中药品种保护条例》，中药保护品种在保护期内只限于由取得保护权利的企业生产，其他非持有保护证书的企业一律不得仿制和生产。鹏鹞公司的行为，侵害了亨新公司的中药保护专属权利，是一种不正当竞争行为，给该公司造成了巨大的经济损失。为此，亨新公司请求法院依法保护该公司的合法利益，判令鹏鹞公司停止侵权，并公开赔礼道歉，赔偿经济损失480万元。

　　鹏鹞公司认为：抗癌平丸是该公司研制，并于1979年首先生产，依法享有在先权，不是仿制，不存在侵权。中药保护并无绝对排他权，该公司也已按规定正在申报同品种保护，且在六个月后停止了生产，未违反有关规定，更不属于不正当竞争。

　　先后判决大相径庭--

　　一审当中，争议的焦点是被告的行为是否构成侵权？如果构成侵权，责任应由谁承担？一审法院认为，中药是我国传统医学文化，每一个中药品种都是智力研究成果，应当属于知识产权法律保护范围。鹏鹞公司在已有同品种中药获得保护后，所拥有的国药准字号不是生产该中药品种的全部合法资格标准，只有依此申请取得同品种保护权后才有资格生产。鹏鹞公司违反了国家禁止性法律和法规，使在保护期限内应当独占市场的亨新公司产品受到冲击，侵害了原告的中药品种保护专属权利，行为构成不正当竞争，应当承担侵权责任。

　　一审判决，鹏鹞公司在其获得同品种中药保护证书之前，停止生产和销售其产品抗癌平丸，赔偿亨新公司经济损失合计2995639.41元。

　　鹏鹞公司不服，上诉至广西壮族自治区高级人民法院，二审的争议焦点是《中药品种保护条例》是否创设新类型知识产权。被告生产销售抗癌平丸的行为是否构成对原告的不正当竞争侵权。广西壮族自治区高级人民法院认为，原告主张的“中药品种保护专属权”实质是一种来源于行政许可的生产权，不符合知识产权独占性、专有性等特征，被告是抗癌平丸最早的研制生产单位，所有生产批准文件俱全，属于合法生产，不构成侵权。《中药品种保护条例》对仿制中药保护品种的行为只规定行政责任、刑事责任，没有规定民事责任，被告的行为不属于擅自仿制中药保护品种，继续生产抗癌平丸的行为不属于《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为，也不存在违反诚实信用原则和损害原告合法权益的行为，不构成不正当竞争侵权。原告认为被告违反行政法规生产、销售中药品种，不属于平等主体之间的民事纠纷，应当请求国家有关行政部门处理。

　　最终，广西壮族自治区高级人民法院做出了与一审法院截然相反的终审裁定：撤消桂林市中级人民法院的判决，驳回海南亨新药业有限公司对江苏鹏鹞药业有限公司的起诉。

　　旁观者说--

　　北京旗鉴律师事务所律师崔大祺认为，中药保护专属权不属于知识产权，是一种来源于行政许可的生产权，属于传统民法上的财产权。由于《中药品种保护条例》只规定了行政保护、刑事保护，但是没有规定民事保护，所以，类似这些为生产、销售中药品种药物而发生的纠纷不属于民事纠纷，而应当请求国家有关行政部门处理。如果原告一定坚持要为自己的权利讨个公道，根据《国家赔偿法》的有关规定，不妨考虑展开行政诉讼，以行政不作为造成损害为理由，请求国家赔偿。

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